Reflexiones sobre el acceso al empleo público en la administración de Justicia. Aplicación de la Directiva 99/70.

Dada la trascendencia de este asunto, las dudas que se están generando, el gran número de consultas que se han trasladado a CSIF y la utilización interesada que se pretende hacer de ello por determinados colectivos y algún sindicato o asociación de nuevo cuño que promete la consolidación al personal interino, quisiera aclarar lo siguiente:

La Directiva 99/70 CE incorpora al Derecho de la Unión un acuerdo que ha servido de base para la mejora de las condiciones laborales de los trabajadores temporales en todos los sectores de actividad.

En el sector público, CSIF ha recurrido a ella para conseguir en los tribunales el reconocimiento de trienios o de la carrera profesional entre otras cuestiones al personal interino.No obstante, en el propio acuerdo se reconoce la importancia de la existencia de contratos temporales ya que “responden a necesidades de los propios empresarios y trabajadores bajo determinadas circunstancias”. Es decir, no toda situación de temporalidad puede calificarse de abusiva, a la luz de esta directiva, por el mero hecho de tener una duración determinada.

Bajo estos principios, la Directiva ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico español, entre otras leyes en el RD Ley 2/2015 TRET, RD Ley 5/2015 TREBEP, Ley 55/2003 del Estatuto Marco del personal estatutario y, más recientemente, en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que ha establecido medidas para evitar y sancionar el abuso en la contratación temporal a través de medidas distintas proporcionadas a los distintos regímenes jurídicos laborales (social o administrativo).

A pesar de todo lo que se ha dicho al calor de las conocidas resoluciones del 14 de septiembre de 2016, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la resolución de las cuestiones prejudiciales (consultas) que le plantean los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros sobre la interpretación y aplicación del Derecho de la Unión, éstas no otorgan derechos individuales a ningún ciudadano europeo en particular.  

Por otro lado, el TJUE en las recientes sentencias de 5 de junio de 2018 C-677/16 y C-574/16, 25 de julio de 2018 C-96/17 y 21 de noviembre de 2018 C-619/17, ha matizado mucho el planteamiento inicial sobre el que se fundamentaban los fallos del 14 de septiembre de 2016 en relación, entre otras cosas, al derecho a indemnización o al derecho a la fijeza en el puesto en relación con la normativa nacional aplicable al acceso a la función pública.

Como el propio TJUE repite sin cesar, “no corresponde al TJUE pronunciarse sobre la interpretación del derecho interno”, sino que es el órgano judicial nacional, que remite la consulta, el que debe decidir si la situación de hecho que se les presenta reúne o no los requisitos establecidos en la interpretación que el TJUE hace sobre el Derecho de la Unión, en este caso, sobre la interpretación de las cláusulas de la Directiva 99/70.

Es el órgano judicial, español en nuestro caso y en última instancia el Tribunal Supremo dado el valor de su jurisprudencia, el que debe interpretar si se produce o no una situación de abuso en la contratación temporal, si existe un fijo comparable o no, si existen o no medidas proporcionadas, equivalentes, disuasorias y efectivas para impedir ese abuso y, en caso de que no existan, aplicar una medida de ese tipo para sancionar el abuso en caso de que se pruebe su existencia.

En relación con asuntos que han sido objeto de consulta al TJUE, el Tribunal Supremo ya ha dictado dos sentencias. La STS número 1426/2018 que corresponde al asunto que motivó la cuestión prejudicial C-197/15 que es la única que se refiere a personal funcionario, en este caso, un arquitecto interino del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz y la STS nº 207/2019 que corresponde al asunto que motivó las cuestiones prejudiciales C-596/14 y C-619/17 en relación con una laboral interina del Ministerio de Defensa.

En la primera, el Tribunal Supremo acoge la doctrina constitucional (ATC 364/1991, de 10 de diciembre) en la que se dice claramente que los órganos judiciales deben “evitar que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función pública sin condiciones de igualdad y sin respetar los principios de mérito y capacidad”.

En esa misma sentencia, el Tribunal Supremo descarta convertir la relación laboral de este funcionario interino en indefinido no fijo, pues considera que la medida de declarar nulo el cese y su posterior readmisión hasta que se decida amortizar la plaza o proveerla por personal titular es medida equivalente y efectiva para evitar el abuso que se estaba produciendo.

En la segunda, el pleno del Tribunal Supremo revoca la indemnización concedida por el TSJ de Madrid a esta trabajadora laboral interina del Ministerio de Defensa en un recurso de casación para unificación de doctrina en el que aplica las valoraciones hechas por el TJUE en la cuestión prejudicial C-677/16 en el sentido de que es conforme a la Directiva que una modalidad de contrato temporal tenga distinta indemnización que uno fijo, en caso de despido y que incluso, no tenga indemnización alguna.

Es cierto que el tema de la indemnización no queda del todo cerrado con esta sentencia, al menos en el ámbito de la jurisdicción social, a la que se refiere este asunto, ya que el TS no entra a analizar el concepto de previsibilidad y de inusual duración del contrato temporal que se recoge en la sentencia del TJUE mencionada.

Entre otras sentencias desestimatorias de la pretensión de fijeza en el puesto de trabajo en aplicación de esta directiva se encuentra una sobre una reclamación de Médicos Forenses interinos de la Administración de Justicia, que también tienen su estatuto jurídico en la LOPJ (sentencia 232/17 de la Sección 3ª Sala de lo contencioso de la Audiencia Nacional), Recurso Apelación 7/2017 (PA 135/2016, del Juzgado Central de lo Contencioso nº 10) en donde se hace eco de la jurisprudencia del TS y del TC además de sentencias de referencia del TJUE en relación con la Directiva a cuestiones prejudiciales C-586/10 y C-22/13 y otros.

En definitiva, hasta la fecha no hay, pues, ninguna sentencia en España que otorgue a algún ciudadano la condición de funcionario de carrera sin haber pasado por un proceso selectivo bajo los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Y ello en aplicación no sólo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sino también como consecuencia de la aplicación de la doctrina del propio TJUE.

Sin perjuicio de lo anterior, CSIF va a seguir atento a las distintas resoluciones que se vayan dictando a este respecto, tanto por el TJUE como por los tribunales españoles.

NOTA.- Artículo publicado en confilegal.es el pasado 3 de abril de 2019. También se puede consultar una versión del mismo en la web de CSIF Justicia.